2018년도 제6회 행정사 2차 1교시 민법 기출 해설

2018년 제6회 행정사 2차 민법(계약) 기출문제 및 해설

문제 파악의 핵심 요령

• 사례형 문제 (문제 1):
  • 인물 관계 파악: 甲(매도인)과 乙(매수인)의 매매계약입니다.
  • 시간의 흐름 파악:
    • 1. 1. 1.: 매매계약 체결 (계약금 1억 원 약정)
    • 1. 1. 1. 당일: 乙, 계약금 3천만 원 지급. (나머지 7천만 원은 2. 15. 지급 약정)
    • 물음 1): 甲이 2018. 2. 10. 계약금 해제를 하고자 할 때. (잔금 7천만 원 지급 기일인 2. 15. 이전)
    • 물음 2): 乙이 2018. 2. 15. 나머지 계약금 7천만 원 지급 완료 (총 1억 원 지급). 중도금 3억 원은 2018. 6. 1. 지급 약정. 乙이 2018. 5. 1. 중도금 지급을 시도했으나 甲이 거절. 甲이 2018. 5. 5. 해제 통보 및 배액 공탁.
  • 핵심 쟁점 추출:
    • 물음 1): 계약금 일부만 지급된 경우의 해약금 해제 가능성 및 해제 기준 금액. (계약금 계약의 요물계약성)
    • 물음 2): 이행기 전의 이행 착수가 해약금 해제권을 소멸시키는지 여부. (乙의 중도금 조기 지급 시도와 甲의 해제권 행사)
  • 도식화: 甲 ---X주택(10억) 매매---> 乙 (계약금 1억 약정)
    • 2/1: 乙, 3천만 원 지급 (나머지 7천만 원은 2/15 약정)
    • 물음 1) 2/10: 甲이 해제 시 → 쟁점: 3천만 원 기준? 1억 원 기준?
    • 물음 2) 2/15: 乙, 나머지 7천만 원 지급 (총 1억 원 지급 완료)
    • 6/1: 중도금 기일
    • 5/1: 乙, 중도금 조기 지급 시도 (甲 거절)
    • 5/5: 甲, 해제 통보 및 배액 공탁 → 쟁점: 乙의 5/1 행위가 '이행의 착수'인지?
• 약술형 문제 (문제 2, 3, 4):
  • 키워드 파악: 각 문제에서 묻는 핵심 개념(물건의 하자에 대한 매도인의 담보책임, 임차인의 지상물매수청구권, 위험부담)을 정확히 파악합니다.
  • 목차 구성: 해당 개념의 '의의', '법적 성질/요건', '효과', '특징/판례 태도' 등 전형적인 법학 약술형 목차를 머릿속으로 구성합니다.

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【문제 1】甲은 2018. 2. 1. 자신의 소유인 X주택을 매매대금 10억 원에 乙에게 매각하는 매매계약을 체결하면서, 계약금은 1억 원으로 약정하였다. 乙은 甲에게 계약금 1억 원 중 3,000만 원은 계약 당일에 지급하였고, 나머지 7,000만 원은 2018. 2. 15. 지급하기로 약정하였다. 다음 각 독립된 물음에 답하시오. (40점)

물음 1) 甲이 2018. 2. 10. 계약금에 기하여 매매계약을 해제하고자 할 때, 계약금의 법적 의미와 甲은 얼마의 금액을 乙에게 지급하고 매매 계약을 해제할 수 있는지에 관하여 설명하시오. (20점)

Ⅰ. 문제의 핵심 및 관련 법조문

본 물음은 계약금이 일부만 지급된 상태에서 매도인이 해약금에 기한 해제를 하고자 할 때, 계약금의 법적 의미(성질)와 해제 기준 금액을 묻고 있습니다. 핵심은 계약금 계약의 요물계약성과 해제 기준 금액에 대한 판례의 태도입니다.

• 민법 제565조 (해약금)
  • 조문: "① 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다. ② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다."
  • 핵심 해석: 매매계약 시 계약금이 오고 간 경우, 특약이 없으면 계약금은 해약금으로 추정됩니다. 이 조문의 문언상 '교부한 때에는'이라고 되어 있어 계약금 계약이 요물계약임을 시사합니다. 즉, 약정된 계약금 전부가 실제로 지급되어야 해약금의 효력이 발생합니다.

Ⅱ. 법 논리 전개 및 왜 이런 논리인가?

1. 문제의 소재: 甲과 乙은 1억 원의 계약금을 약정하였으나, 甲이 해제하고자 하는 2. 10. 현재 乙은 3천만 원만 지급한 상태입니다. 이 상황에서 계약금의 법적 의미를 밝히고, 甲이 해약금 해제를 하려면 얼마를 乙에게 지급해야 하는지가 쟁점입니다.
2. 계약금의 법적 의미:
   • 증약금: 계약이 체결되었음을 증명하는 기능으로, 모든 계약금은 기본적으로 증약금의 성질을 가집니다.
   • 해약금: 민법 제565조에 따라 다른 약정이 없으면 해약금으로 추정됩니다. 해약금은 계약의 해제권을 유보하는 기능을 합니다.
   • 위약금: 채무불이행 시 손해배상액을 예정하거나 위약벌로서 기능하는 계약금입니다. 이는 특약이 있어야만 인정됩니다. (본 사안에서는 별도 특약 없으므로 해약금으로 추정)
3. 계약금 계약의 성질 (요물계약성):
   • 민법 제565조 제1항은 "계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금...명목으로 상대방에게 교부한 때에는"이라고 규정하고 있습니다. 이는 계약금 계약이 금전 등의 교부를 현실적으로 요하는 요물계약임을 의미합니다.
   • 따라서 계약금 계약은 주된 매매계약에 종된 계약이지만, 약정된 계약금 전액이 지급되어야만 성립하고, 그 후에야 해약금으로서의 효력이 발생합니다. 본 사안에서는 1억 원을 약정했으므로, 1억 원이 모두 지급되어야 해약금의 효력이 발생합니다.
4. 계약금 일부만 지급된 경우의 해제 문제:
   • 판례의 태도: 대법원 판례는 "교부자가 계약금의 일부만을 지급한 경우, 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 그 해약금의 기준이 되는 금원은 실제로 교부받은 계약금(3천만 원)이 아니라 약정 계약금(1억 원)이라고 보아야 한다"고 일관되게 판시하고 있습니다.
   • 논리적 근거:
     • 계약금 계약의 취지: 당사자들이 장차 해제권을 행사할 때 손해배상액의 기준으로 삼기 위해 미리 약정한 금액이므로, 실제로 받은 금액이 아닌 약정 금액을 기준으로 해야 합니다.
     • 약정의 의미: 당사자들은 이미 1억 원을 계약금으로 약정함으로써 해제권 행사 시 그 기준 금액을 1억 원으로 정한 것이므로, 단순히 일부만 지급되었다는 이유로 약정 금액을 변경하는 것은 당사자의 의사에 반합니다.
     • 형평의 원칙: 만약 실제로 지급된 금액(3천만 원)을 기준으로 한다면, 교부자는 소액만 지급하고도 쉽게 계약을 해제할 수 있게 되어 사실상 계약금 계약의 취지가 몰각되고, 상대방에게 예상치 못한 손해를 줄 수 있습니다.
5. 사안의 해결:
   • 甲과 乙은 계약금을 1억 원으로 약정하였고, 민법 제565조에 따라 이 계약금은 해약금으로 추정됩니다.
   • 甲이 2018. 2. 10. 해제를 하고자 할 때, 乙은 약정 계약금 1억 원 중 3천만 원만 지급한 상태입니다.
   • 계약금 계약은 요물계약이므로 약정 계약금 전액이 지급되어야 해약금의 효력이 발생하지만, 판례는 이미 일부 지급이 된 상태에서 수령자가 해제를 하고자 할 때는 약정 계약금 전액(1억 원)을 기준으로 배액을 상환해야 한다고 봅니다.
   • 따라서 甲은 乙에게 약정 계약금 1억 원의 배액인 2억 원을 지급해야만 적법하게 매매계약을 해제할 수 있습니다. (실제 받은 3천만 원의 배액인 6천만 원이 아님)
   • 또한, 甲은 乙이 나머지 계약금 7천만 원을 지급하지 않았으므로, 乙에게 이행 지체를 이유로 7천만 원의 지급을 청구하거나, 채무불이행을 이유로 계약을 해제할 수도 있습니다. 그러나 이 문제는 '계약금에 기한 해제'를 묻고 있으므로, 해약금 해제에 초점을 맞춰야 합니다.

Ⅲ. 각 교수 해설의 핵심 논지 비교

• 조민기 교수님:
  • 계약금의 법적 성질로 증약금, 해약금, 위약금을 모두 설명하고, 특히 해약금 추정 규정을 강조합니다.
  • 계약금 계약이 요물계약임을 명확히 합니다.
  • 가장 중요한 쟁점인 **'계약금 일부만 지급된 경우 해제 기준액'**에 대해 판례(2008다73621)를 인용하여 '약정 계약금'을 기준으로 배액 상환(본 사안에서는 2억 원)해야 함을 명확히 제시합니다.
  • 계약금 잔금을 지급하지 않은 경우 해제권 행사 가능성에 대한 추가적인 언급도 합니다. (즉, 甲은 계약금 해제를 하려면 2억을 줘야 하고, 乙이 계약금 잔금을 안 줬으니 乙에게 이행 지체 책임을 물어 계약을 해제할 수도 있다는 의미)
• 정준호 교수님:
  • 논점의 제기에서 **'계약금 중 일부만을 지급한 단계에서 계약금으로서의 효력이 발생하는지'**와 **'상환해야 하는 계약금'**을 핵심 쟁점으로 정확히 파악합니다.
  • 민법 제565조에 따른 해약금 추정을 설명합니다.
  • '계약금의 일부만 지급한 경우' 섹션에서 판례의 입장을 상세히 설명합니다. "해약금의 기준이 되는 금원은 실제로 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 보아야 한다"는 점을 명확히 제시합니다.
  • 따라서 甲이 해제를 위해서는 1억 원의 배액인 2억 원을 乙에게 지급해야 한다고 결론 내립니다.
• 공통점 및 차이점: 두 분 교수님 모두 계약금의 법적 성질 및 해약금 추정 규정을 설명하고, 계약금 일부 지급 시 해제 기준 금액에 대해 약정 계약금(1억 원)을 기준으로 배액(2억 원)을 상환해야 한다는 판례의 입장을 명확히 제시한다는 점에서 동일한 핵심 논지를 가집니다. 조민기 교수님은 계약금 계약의 요물계약성을 직접적으로 언급하는 반면, 정준호 교수님은 논점 제기에서 이를 함축적으로 표현합니다. 전체적인 서술의 깊이와 법리 전개는 유사합니다.

Ⅳ. 가장 이상적인 논리 전개 (종합)

甲이 2018. 2. 10. 계약금에 기하여 매매계약을 해제하고자 할 때, 계약금의 법적 의미와 甲이 乙에게 지급하고 매매계약을 해제할 수 있는 금액은 다음과 같습니다.

1. 계약금의 법적 의미 (성질): 매매계약에서 교부되는 계약금은 그 기능에 따라 여러 가지 성질을 가질 수 있습니다.
   • 증약금(證約金): 계약이 체결되었다는 증거의 의미를 가지며, 모든 계약금은 기본적으로 증약금의 성질을 가집니다.
   • 해약금(解約金): 당사자 일방이 이행에 착수할 때까지 계약을 해제할 수 있는 권리를 유보하는 기능을 합니다. 민법 제565조 제1항은 "당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다"고 규정하여, 매매계약 시 계약금이 교부된 경우 다른 약정이 없으면 해약금으로 추정됩니다.
   • 위약금(違約金): 채무불이행 시 손해배상액을 미리 정하는 손해배상액의 예정 또는 위약벌의 성질을 가집니다. 이는 특약이 있어야만 인정됩니다. 본 사안에서는 별도의 특약이 명시되지 않았으므로 계약금은 해약금의 성질을 가집니다.
2. 계약금 계약의 요물계약성:민법 제565조 제1항은 계약금의 교부를 해약금 효력의 요건으로 규정하고 있어, 계약금 계약은 현실적인 금전 등의 교부가 있어야 성립하는 요물계약의 성질을 가집니다. 따라서 당사자가 계약금을 약정하였더라도, 그 약정된 계약금 전액이 지급되지 않으면 해약금으로서의 효력은 발생하지 않습니다.
3. 계약금 일부만 지급된 경우의 해제 기준액:
   • 판례의 태도: 대법원은 약정 계약금의 일부만 지급된 경우에도, 수령자가 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 그 해약금의 기준이 되는 금원은 실제로 교부받은 계약금이 아니라 약정 계약금이라고 보아야 한다고 판시하고 있습니다(대법원 2008다73621 판결 등). 이는 당사자들이 계약금을 1억 원으로 약정하여 해제권 행사의 기준으로 삼기로 합의하였으므로, 일부만 지급되었다는 이유로 그 기준을 달리할 수 없다는 취지입니다.
   • 사안의 적용: 甲과 乙은 계약금을 1억 원으로 약정하였고, 乙은 3천만 원만 지급한 상태입니다. 甲이 해약금에 기한 해제를 하려면, 실제로 받은 3천만 원의 배액이 아닌 약정 계약금 1억 원의 배액을 乙에게 지급해야 합니다.
4. 결론: 甲이 2018. 2. 10. 계약금에 기하여 매매계약을 해제하고자 할 때, 계약금은 해약금의 성질을 가지며, 甲은 乙에게 1억 원의 배액인 2억 원을 지급하여야 매매계약을 해제할 수 있습니다. 乙이 나머지 계약금 7천만 원을 지급하지 않은 점은 별도로 乙의 채무불이행 문제가 될 수 있으나, 해약금 해제의 기준은 약정 계약금입니다.

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물음 2) 乙은 甲에게 2018. 2. 15. 지급하기로 한 나머지 계약금 7,000만 원을 지급하였다. 한편, 위 매매계약에서 중도금 3억 원은 2018. 6. 1. 지급하기로 약정하였다. 乙은 X주택의 시가 상승을 예상하면서 2018. 5. 1. 甲을 만나 중도금 3억 원의 지급을 위하여 자기앞수표를 교부하였으나, 甲은 이의 수령을 거절하였다. 그 후, 甲은 2018. 5. 5. 수령한 계약금 1억 원의 배액인 2억 원을 공탁하였다. 이러한 경우, 매매계약이 해제되었는지 여부에 관하여 설명하시오. (20점)

Ⅰ. 문제의 핵심 및 관련 법조문

본 물음은 계약금 1억 원이 모두 지급된 상태에서 매수인이 이행기 전에 미리 이행에 착수하였고, 매도인이 이를 거절한 후 해약금 해제를 시도한 경우, 매매계약이 적법하게 해제되었는지 여부를 묻고 있습니다. 핵심은 '이행에 착수할 때까지'의 의미와 '이행기 전의 이행 착수'가 해제권 소멸 사유가 되는지 여부입니다.

• 민법 제565조 (해약금)
  • 조문: "① 매매의 당사자 일방이 계약 당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다. ② 제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다."
  • 핵심 해석: 해약금에 의한 해제는 '이행에 착수할 때까지'만 가능합니다.

Ⅱ. 법 논리 전개 및 왜 이런 논리인가?

1. 문제의 소재: 乙은 계약금 1억 원을 모두 지급하였고, 중도금 지급 기일(6. 1.) 전인 5. 1.에 중도금을 미리 지급하려 했으나 甲이 거절했습니다. 그 후 甲은 5. 5.에 해약금의 배액을 공탁하며 해제를 통보했습니다. 이러한 경우 甲의 해제권 행사가 유효한지가 쟁점입니다.
2. 해약금 해제의 요건 및 '이행의 착수':
   • 해제권 발생: 계약금 1억 원이 모두 지급되었으므로, 해약금의 효력이 발생하여 甲과 乙 모두 이행에 착수하기 전까지는 해제권을 행사할 수 있습니다.
   • '이행의 착수'의 의미: 민법 제565조의 '이행에 착수할 때까지'는 당사자 일방이 채무의 이행행위 자체에 착수하거나 이행에 필요한 전제행위를 하는 것을 의미합니다. 단순히 이행의 준비만으로는 부족하고, 객관적으로 외부에서 인식할 수 있을 정도로 이행행위의 일부를 행하거나 이행에 필요한 전제행위를 하는 것을 말합니다. (예: 중도금 지급, 잔금 준비를 위한 등기 서류 준비 등)
3. 이행기 전의 이행 착수와 해제권 소멸 여부:
   • 원칙: 판례는 "이행기 전이라도 이행에 착수할 수 있다"고 봅니다. 즉, 이행기 전에 중도금 등을 지급한 경우에도 이는 유효한 '이행의 착수'로 보아, 그 이후부터는 계약금에 의한 해제권 행사가 제한된다는 것이 확립된 판례의 태도입니다.
   • 예외: '이행기 전 이행 착수'의 행사가 상대방에게 부당하거나, 사해행위의 성격을 띠는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 그 효력을 제한할 수 있다는 견해도 있으나, 일반적으로는 이행기 전 이행 착수도 유효한 이행 착수로 봅니다. 본 사안에서는 乙이 시가 상승을 예상하고 중도금을 미리 지급하려 한 것이므로, 일반적인 거래 관행상 특별히 부당하다고 보기는 어렵습니다.
   • 논리적 근거:
     • 자유로운 이행의 원칙: 채무자는 이행기가 도래하기 전이라도 미리 채무를 이행할 수 있는 것이 원칙입니다.
     • 해제권 남용 방지: 해약금 제도의 취지는 당사자에게 계약 이탈의 자유를 주는 것이지만, 상대방의 이행 착수 이후에는 거래의 안정성을 위해 해제권을 제한하는 것이 타당합니다. '이행에 착수할 때까지'라는 문언이 '이행기까지'로 해석되는 것은 아닙니다.
4. 사안의 적용:
   • 乙은 중도금 지급 기일(6. 1.) 전인 5. 1.에 중도금을 지급하기 위해 자기앞수표를 교부하려 했습니다. 이는 비록 甲의 수령 거절로 실제 지급이 이루어지지 않았지만, 객관적으로 '이행의 착수'로 볼 수 있는 행위입니다. (판례는 중도금 지급 행위 자체를 이행의 착수로 보고, 상대방의 수령 거절이 있다 해도 이행 제공이 있으면 이행 착수로 봅니다.)
   • 乙이 5. 1. 중도금 지급을 시도함으로써 '이행에 착수'했으므로, 이 시점부터 甲의 해약금 해제권은 소멸합니다.
   • 따라서 甲이 5. 5.에 계약금 배액을 공탁하고 해제를 통보한 것은 이미 해제권이 소멸된 후에 이루어진 것이므로, 적법한 해제라고 볼 수 없습니다.

Ⅲ. 각 교수 해설의 핵심 논지 비교

• 조민기 교수님:
  • 물음 1)에서 계약금 계약의 요물계약성을 강조한 후, 물음 2)에서는 '이행기 전의 이행 착수'도 유효한 해제권 제한 사유임을 명확히 합니다.
  • 乙의 2018. 5. 1. 중도금 지급 행위(자기앞수표 교부)를 '이행의 착수'로 보아 甲의 해제권이 소멸되었다고 판단합니다.
  • 따라서 甲의 2018. 5. 5. 해제 통보는 효력이 없다고 결론 내립니다.
• 정준호 교수님:
  • '이행의 착수'의 의미를 자세히 설명하고, '이행기 전의 이행 착수'도 유효한 이행의 착수임을 강조합니다. (판례의 입장을 인용)
  • 乙이 중도금을 미리 지급하려 한 행위가 '이행의 착수'에 해당하므로, 甲은 더 이상 해약금 해제를 할 수 없다고 판단합니다.
  • 따라서 甲의 해제 시도는 적법하지 않아 계약은 해제되지 않았다고 결론 내립니다.
• 공통점 및 차이점: 두 분 교수님 모두 '이행기 전의 이행 착수'가 유효한 해제권 제한 사유이며, 乙의 중도금 지급 시도가 '이행의 착수'에 해당하여 甲의 해제권이 소멸했음을 명확히 합니다. 따라서 甲의 해제는 부적법하다는 동일한 결론에 이릅니다. 조민기 교수님 해설은 다소 간결하게 핵심을 짚고, 정준호 교수님 해설은 '이행의 착수'의 의미에 대한 이론적 설명을 조금 더 자세히 덧붙입니다.

Ⅳ. 가장 이상적인 논리 전개 (종합)

乙이 중도금 지급 기일 전에 미리 중도금을 지급하려 한 행위가 '이행의 착수'에 해당하는지, 그리고 甲이 이행에 착수하기 전까지 해제권을 행사할 수 있는지 여부가 쟁점입니다.

1. 해약금 해제의 요건 및 '이행의 착수':
   • 甲과 乙은 계약금 1억 원을 모두 주고받았으므로, 민법 제565조 제1항에 따라 당사자 일방이 **'이행에 착수할 때까지'**는 계약금의 포기 또는 배액 상환으로 매매계약을 해제할 수 있습니다.
   • '이행에 착수'라 함은 단순히 이행 준비를 하는 것을 넘어, 객관적으로 보아 이행행위의 일부를 하거나 이행에 필요한 전제행위를 하는 것을 의미합니다. 중도금의 지급은 대표적인 이행의 착수로 인정됩니다.
2. 이행기 전의 이행 착수의 효력:
   • 판례의 태도: 대법원 판례는 "이행기 전이라도 채무자가 이행에 착수할 수 있고, 매도인이 이행에 착수하기 전에는 매수인도 계약금 해제권을 행사할 수 있으나, 매수인이 이행기 전에 중도금 등을 지급하여 이행에 착수한 경우에는 매도인의 해약금 해제권은 소멸한다"고 일관되게 판시하고 있습니다. 채무의 이행은 기한의 이익을 포기하고 미리 할 수 있는 것이 원칙이며, 이행기 전에 이행에 착수하는 것이 매도인에게 특별히 불리할 이유가 없기 때문입니다.
   • 사안의 적용: 乙은 중도금 지급 기일(2018. 6. 1.) 전인 2018. 5. 1.에 중도금 3억 원의 지급을 위하여 자기앞수표를 교부하려 하였습니다. 비록 甲의 수령 거절로 실제 지급이 완료되지는 않았으나, 乙의 이러한 행위는 객관적으로 '이행의 착수'에 해당합니다.
   • 乙이 2018. 5. 1. 이행에 착수하였으므로, 이 시점부터 甲의 민법 제565조에 따른 해약금 해제권은 소멸하게 됩니다.
3. 甲의 해제 통보의 효력: 甲이 2018. 5. 5.에 계약금 배액인 2억 원을 공탁하고 해제를 통보한 것은, 이미 乙이 이행에 착수하여 甲의 해제권이 소멸된 후에 이루어진 것이므로, 甲의 해제 통보는 법적 효력이 없습니다.
4. 결론: 乙의 2018. 5. 1. 중도금 지급 시도는 적법한 '이행의 착수'에 해당하므로, 甲의 해약금 해제권은 그 시점에 소멸하였습니다. 따라서 甲이 2018. 5. 5.에 행한 해제 통보는 효력이 없으며, 매매계약은 해제되지 않았습니다.

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【문제 2】 민법상 물건의 하자에 대한 매도인의 담보책임에 관하여 설명하시오. (20점)

Ⅰ. 문제의 핵심 및 관련 법조문

본 문제는 매매의 목적물에 하자가 있는 경우 매도인이 부담하는 담보책임의 요건과 그 효력을 묻고 있습니다. 이는 매도인의 담보책임 중 특정물 매매에 있어 물건의 하자에 대한 책임입니다.

• 민법 제580조 (매도인의 하자담보책임)
  • 조문: "① 매매의 목적물에 하자가 있는 때에는 제575조 제1항의 규정을 준용한다. 그러나 매수인이 하자있는 것을 알았거나 과실로 인하여 이를 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다. ② 전항의 규정은 경매의 경우에 적용하지 아니한다."
  • 핵심 해석: 매매 목적물에 하자가 있고, 매수인이 이를 알지 못했으며, 알지 못한 데 과실이 없을 때 매수인은 계약 해제 또는 손해배상을 청구할 수 있습니다. (권리의 하자에 대한 민법 제575조 제1항 준용)
• 민법 제575조 (제한물권있는 경우와 매도인의 담보책임)
  • 조문: "① 매매의 목적물이 지상권, 전세권, 질권 또는 유치권의 목적이 된 경우에 매수인이 이를 알지 못한 때에는 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있다. 기타의 경우에는 손해배상만을 청구할 수 있다. ② 전항의 규정은 매매의 목적이 된 부동산을 위하여 지역권이 있거나 그 부동산에 등기된 임대차계약이 있는 경우에 준용한다. ③ 전2항의 경우에 매수인이 계약의 목적을 달성할 수 없는 사실을 안 날로부터 1년내에 행사하여야 한다."
  • 핵심 해석: 물건의 하자로 계약 목적 달성이 불가능하면 해제, 그 외에는 손해배상을 청구할 수 있으며, 이 권리는 하자를 안 날로부터 6개월 내에 행사해야 합니다 (민법 제582조).
• 민법 제581조 (종류매매와 매도인의 담보책임)
  • 조문: "① 매매의 목적물을 종류로 지정한 경우에도 그 후 특정된 목적물에 하자가 있는 때에는 전조의 규정을 준용한다. ② 전항의 경우에 매수인은 계약의 해제 또는 손해배상의 청구를 하지 아니하고 하자 없는 물건을 청구할 수 있다."
  • 핵심 해석: 불특정물(종류물) 매매의 경우에도 특정된 목적물에 하자가 있으면 제580조 준용 외에 하자 없는 물건의 청구(완전물 급부 청구권)를 추가로 행사할 수 있습니다.
• 민법 제582조 (전2조의 권리행사기간)
  • 조문: "전2조의 권리는 매수인이 그 사실을 안 날로부터 6월내에 행사하여야 한다."
  • 핵심 해석: 물건의 하자에 대한 담보책임은 매수인이 하자를 안 날로부터 6개월 내에 행사해야 합니다. (제척기간)

Ⅱ. 법 논리 전개 및 왜 이런 논리인가?

1. 문제의 소재: 매도인의 담보책임 중 특정물 매매에 있어 물건의 하자가 있는 경우 매도인이 부담하는 책임의 내용과 요건을 설명하는 문제입니다.
2. 물건의 하자에 대한 매도인의 담보책임의 의의: 매매 목적물에 하자가 있는 경우, 매도인에게 그 하자에 대한 책임을 지우는 제도입니다. 이는 유상계약의 특유한 효력으로서, 매수인을 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위한 무과실 책임입니다. (매도인의 귀책사유 불문)
3. 성립 요건:
   • 가. 매매계약의 유효한 성립: 담보책임은 유효한 매매계약을 전제로 합니다.
   • 나. 목적물에 하자가 있을 것:
     • '하자'란 물건이 거래 통념상 기대되는 성상(성질과 상태)이나 성능을 갖추지 못한 것을 의미합니다. (예: 주택의 누수, 토지의 오염 등)
     • 하자는 계약 성립 시 또는 위험 이전 시에 존재해야 합니다. (후발적 하자는 채무불이행 문제)
   • 다. 매수인이 하자의 존재를 알지 못하고, 알지 못한 데 과실이 없을 것 (선의·무과실):
     • 매수인은 하자의 존재를 알지 못해야(선의) 합니다.
     • 또한, 주의를 기울였더라면 하자를 알 수 있었을 경우(과실)에도 담보책임을 물을 수 없습니다. (매수인의 주관적 요건)
     • 논리적 근거: 매수인이 하자를 알고 있었다면 그 하자를 감수하고 계약했으리라 보기 때문입니다.
   • 라. 경매의 경우 제외: 민법 제580조 제2항에 따라 경매의 경우에는 물건의 하자에 대한 담보책임이 적용되지 않습니다.
4. 효과:
   • 가. 계약 해제권: 하자로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 매수인은 계약을 해제할 수 있습니다(민법 제580조 제1항, 제575조 제1항 준용).
   • 나. 손해배상청구권: 계약의 목적 달성 여부와 관계없이 매수인은 손해배상을 청구할 수 있습니다. 이때 손해배상의 범위는 신뢰이익 배상이 원칙이나, 통설 및 판례는 특별한 사정이 없는 한 이행이익 배상으로 보고 있습니다.
   • 다. 완전물급부청구권 (종류매매의 경우): 목적물을 종류로 지정한 매매(불특정물 매매)의 경우에는 매수인은 계약의 해제나 손해배상 청구 외에, 하자 없는 다른 물건을 청구할 수 있습니다(민법 제581조 제2항). (특정물 매매에는 인정되지 않음)
   • 라. 권리행사 기간 (제척기간): 매수인은 하자의 존재를 안 날로부터 6개월 내에 위의 권리(해제권 또는 손해배상청구권)를 행사해야 합니다(민법 제582조). 이는 제척기간으로서, 재판상 또는 재판 외의 권리 행사로 가능합니다.
5. 책임의 성질: 매도인의 담보책임은 무과실 책임입니다. 즉, 매도인에게 과실이 없더라도 하자가 존재하면 책임을 져야 합니다. 이는 매매의 유상성에 기인하며, 매수인의 완전한 권리 취득을 보장하기 위함입니다.

Ⅲ. 각 교수 해설의 핵심 논지 비교

• 조민기 교수님:
  • 의의를 제시하며 매도인의 담보책임이 무과실 책임임을 강조합니다.
  • 요건으로 매매계약의 유효성, 하자의 존재(객관적 하자), 매수인의 선의·무과실, 그리고 경매의 경우 제외를 명시합니다. 하자의 판단 시점을 '계약 성립 당시'로 봅니다.
  • 효과로 계약 해제권(목적 달성 불능 시), 손해배상청구권, 그리고 종류물 매매에서의 완전물급부청구권을 설명합니다.
  • **행사기간(제척기간)**을 '하자를 안 날로부터 6개월'임을 명확히 합니다.
• 정준호 교수님:
  • 의의에서 물건의 하자에 대한 담보책임이 매수인의 보호를 위한 법정 무과실 책임임을 강조합니다.
  • 성립 요건으로 매매계약의 유효성, 특정물 또는 불특정물에 하자가 있을 것(거래 통념상 하자), 매수인의 선의·무과실을 제시합니다.
  • 효과로 계약 해제권, 손해배상청구권, 그리고 종류물 매매에서의 완전물급부청구권을 설명합니다. 특히 손해배상의 범위에 대해 이행이익 배상설을 판례의 태도와 함께 제시합니다.
  • 권리행사기간을 '하자를 안 날로부터 6개월'인 제척기간으로 명시합니다.
• 공통점 및 차이점: 두 분 교수님 모두 물건의 하자 담보책임의 무과실 책임임을 강조하며, 요건과 효과, 제척기간을 정확히 설명합니다. 하자의 판단 시점을 조민기 교수님은 '계약 성립 당시'로 명확히 하는 반면, 정준호 교수님은 특정물/불특정물 여부를 언급하며 하자의 존재를 강조합니다. 손해배상 범위에 대한 정준호 교수님의 판례 언급이 조금 더 구체적입니다. 전반적으로 논지 구성은 유사하며, 핵심 내용은 빠짐없이 다룹니다.

Ⅳ. 가장 이상적인 논리 전개 (종합)

민법상 물건의 하자에 대한 매도인의 담보책임은 매매의 목적물에 하자가 있는 경우 매도인이 부담하는 법정 책임으로서, 매수인을 보호하고 거래의 안전을 도모하기 위한 제도입니다.

1. 의의: 물건의 하자에 대한 매도인의 담보책임은 매매의 목적물(특정물 또는 종류물)이 거래 통념상 요구되는 객관적 성질·성능을 결여하거나 당사자가 예정한 성질·성능을 결여한 경우, 매도인이 그 하자에 대해 매수인에게 부담하는 책임입니다. 이는 매도인의 귀책사유를 요하지 않는 무과실 책임의 성질을 가집니다.
2. 성립 요건:
   • 가. 매매계약의 유효한 성립: 유효한 매매계약이 존재해야 합니다.
   • 나. 목적물에 하자가 존재할 것:
     • '하자'란 물건이 거래 통념상 요구되는 객관적 성질이나 성능을 결여하거나, 당사자가 예정한 특정 성질이나 성능을 결여한 것을 의미합니다.
     • 이러한 하자는 계약 성립 시 또는 위험 이전 시에 존재해야 합니다. (후발적 하자는 채무불이행 문제)
   • 다. 매수인의 선의 및 무과실: 매수인은 하자의 존재를 알지 못해야(선의) 하며, 또한 하자를 알지 못한 것에 과실이 없어야 합니다(무과실).
   • 라. 경매의 경우 제외: 민법 제580조 제2항에 따라 경매에 의한 매매에는 물건의 하자에 대한 담보책임이 적용되지 않습니다.
3. 효과:
   • 가. 계약 해제권: 하자로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없을 정도로 중대한 경우에 매수인은 계약을 해제할 수 있습니다(민법 제580조 제1항, 제575조 제1항 준용).
   • 나. 손해배상청구권: 계약의 목적 달성 여부와 관계없이 매수인은 하자로 인해 발생한 손해의 배상을 청구할 수 있습니다. 판례는 특별한 사정이 없는 한 이행이익의 배상을 구하는 것으로 보고 있습니다.
   • 다. 완전물급부청구권 (종류매매의 경우): 만약 매매의 목적물이 종류로 지정된 물건(불특정물)이고 그 특정된 물건에 하자가 있는 경우에는, 매수인은 계약 해제 또는 손해배상을 청구하지 않고 하자 없는 다른 물건으로 교환해 줄 것을 청구할 수 있습니다(민법 제581조 제2항).
4. 권리행사 기간 (제척기간): 위와 같은 매수인의 해제권 또는 손해배상청구권은 매수인이 하자의 존재를 안 날로부터 6개월 내에 행사해야 합니다(민법 제582조). 이는 제척기간이며, 재판상 또는 재판 외의 방법으로 행사할 수 있습니다.

Ⅴ. 결론

민법상 물건의 하자에 대한 매도인의 담보책임은 목적물에 하자가 있고 매수인이 선의·무과실인 경우, 매수인은 그 하자로 인해 계약 목적을 달성할 수 없다면 계약을 해제하고, 그렇지 않다면 손해배상을 청구할 수 있는 무과실 책임입니다. 종류매매의 경우에는 완전물급부청구권도 인정되며, 이러한 권리는 매수인이 하자를 안 날로부터 6개월 이내에 행사해야 합니다.

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【문제 3】 甲은 乙의 丙소유 토지에 대한 사용·수익권을 보장하기 위하여 乙과 지상권설정계약을 체결하였다. 이 경우 乙이 행사할 수 있는 지상물매수청구권에 관하여 설명하시오. (20점)

Ⅰ. 문제의 핵심 및 관련 법조문

본 문제는 토지 지상권자(乙)가 행사할 수 있는 지상물매수청구권에 대해 묻고 있습니다. 지상권의 소멸 시 지상물에 대한 매수청구권은 형성권이며, 그 요건과 효과가 중요합니다. (참고: 지상권자와 토지 임차인의 지상물매수청구권은 유사하나 조문의 위치가 다름)

• 민법 제283조 (지상권자의 매수청구권)
  • 조문: "① 지상권이 소멸한 경우에 건물 기타 공작물이나 수목이 현존한 때에는 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있다. ② 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 때에는 지상권자는 상당한 가액으로 전항의 공작물이나 수목의 매수를 청구할 수 있다."
  • 핵심 해석: 지상권이 소멸하고 건물 등 지상물이 현존할 때, 지상권자는 갱신청구권을 행사할 수 있고, 설정자(토지 소유자)가 갱신을 원하지 않으면 지상물매수청구권을 행사할 수 있습니다. 이는 형성권적 성질을 가집니다.
• 민법 제284조 (지상권 소멸 시 공작물 등 수거의무, 매수청구권)
  • 조문: "① 지상권이 소멸한 때에는 지상권자는 건물 기타 공작물이나 수목을 수거하여 토지를 원상에 회복하여야 한다. 그러나 지상권설정자가 상당한 가액을 제공하여 그 공작물이나 수목의 매수를 청구한 때에는 지상권자는 정당한 이유없이 이를 거절하지 못한다. ② 전항의 경우에 지상권자는 그 공작물이나 수목의 인도를 청구할 수 있다."
  • 핵심 해석: 지상권설정자도 상당한 가액을 제공하여 지상물 매수를 청구할 수 있는 권리(지상권설정자의 지상물매수청구권)를 가집니다.

Ⅱ. 법 논리 전개 및 왜 이런 논리인가?

1. 문제의 소재: 甲(지상권설정자, 토지소유자)과 乙(지상권자)이 지상권설정계약을 체결한 후 지상권이 소멸했을 때, 乙이 행사할 수 있는 지상물매수청구권의 요건과 효과가 쟁점입니다.
2. 지상물매수청구권의 의의: 지상권이 소멸한 경우, 지상권자가 토지 위에 소유하는 건물 기타 공작물이나 수목이 현존할 때, 지상권자는 지상권설정자에게 해당 지상물의 매수를 청구할 수 있는 권리입니다(민법 제283조 제2항). 이는 지상권자의 투하자본 회수를 보장하고, 지상물 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지하기 위한 제도이며, 그 성질은 형성권입니다.
3. 지상물매수청구권의 요건:
   • 가. 지상권이 소멸하였을 것: 지상권의 존속기간 만료, 소멸시효 완성 등으로 지상권이 소멸해야 합니다. (지상권자의 채무불이행으로 인한 소멸은 제외)
   • 나. 건물 기타 공작물이나 수목이 현존할 것: 지상권의 목적이었던 건물, 공작물, 수목이 지상권 소멸 시점에 현존하고 있어야 합니다. (건물이 무허가 건물이라도 인정)
   • 다. 갱신청구권의 행사 및 설정자의 갱신 거절: 지상권자가 먼저 계약의 갱신을 청구해야 합니다(민법 제283조 제1항). 그리고 지상권설정자(토지 소유자)가 그 갱신을 원하지 않을 때에만 비로소 지상물매수청구권을 행사할 수 있습니다(민법 제283조 제2항).
     • 논리적 근거: 지상물매수청구권은 갱신청구권이 거절되었을 때 보충적으로 인정되는 권리이기 때문입니다.
   • 라. 지상권자의 귀책사유로 인한 소멸이 아닐 것: 판례는 지상권자의 채무불이행(예: 2년 이상 지료 연체)으로 지상권이 소멸한 경우에는 지상물매수청구권이 인정되지 않는다고 봅니다. 이는 임차인의 지상물매수청구권과 동일한 논리입니다.
4. 효과:
   • 가. 매매계약의 성립: 지상권자가 지상물매수청구권을 행사하면, 그 의사표시만으로 곧바로 지상물에 대한 매매계약이 체결된 것과 같은 효력이 발생합니다. 지상권설정자(토지 소유자)의 승낙을 요하지 않는 형성권입니다.
   • 나. 매매대금: 매매대금은 매수청구권 행사 당시의 건물 시가를 기준으로 합니다.
   • 다. 동시이행관계: 지상물매수청구권 행사로 인한 지상권자의 지상물 인도 및 소유권이전등기 의무와 지상권설정자의 매매대금 지급 의무는 동시이행의 관계에 있습니다.
   • 라. 강행규정성: 지상권자의 지상물매수청구권을 배제하는 특약은 지상권자에게 불리한 것으로서 무효입니다. 이는 편면적 강행규정입니다.
5. 지상권설정자의 매수청구권:민법 제284조 제1항 단서에 따라, 지상권이 소멸한 경우 지상권설정자도 상당한 가액을 제공하여 지상물 등의 매수를 청구할 수 있으며, 지상권자는 정당한 이유 없이 이를 거절하지 못합니다. (형성권)

Ⅲ. 각 교수 해설의 핵심 논지 비교

• 조민기 교수님:
  • 의의를 설명하며 지상권자의 투하자본 회수를 보장하는 형성권임을 명시합니다.
  • 요건으로 지상권 소멸, 건물 등 현존, 그리고 갱신청구권 행사 및 설정자의 갱신 거절을 반드시 거쳐야 함을 강조합니다.
  • 효과로 매매계약의 성립(형성권), 매매대금(시가), 동시이행관계, 그리고 강행규정성을 제시합니다.
  • 지상권자의 채무불이행으로 인한 소멸 시 매수청구권 불인정 판례도 언급합니다.
• 정준호 교수님:
  • 의의에서 지상권자의 보호를 위한 형성권임을 설명합니다.
  • 성립 요건으로 지상권 소멸, 지상 건물 등 현존, 갱신청구의 행사와 임대인의 갱신 거절을 명확히 합니다. 또한, 지상권자의 채무불이행(2년 이상 지료 연체)으로 인한 소멸 시 매수청구권 불인정 판례를 강조합니다.
  • 효과로 형성권으로서 매매계약 성립, 매매대금(시가), 동시이행관계, 그리고 편면적 강행규정임을 설명합니다.
  • 판례의 입장을 구체적으로 인용하며 지상물 철거비용이나 건축비용을 보상할 의무가 아님을 밝힙니다.
• 공통점 및 차이점: 두 분 교수님 모두 지상물매수청구권의 형성권으로서의 성격, 갱신청구-갱신거절 후의 행사 요건, 시가를 매매대금으로 하는 점, 동시이행관계, 그리고 강행규정임을 명확히 합니다. 채무불이행 시 불인정 판례도 공통적으로 언급합니다. 전반적인 논지 구성과 내용은 매우 유사합니다.

Ⅳ. 가장 이상적인 논리 전개 (종합)

甲(지상권설정자)과 乙(지상권자)이 체결한 지상권설정계약이 소멸한 경우, 乙이 행사할 수 있는 지상물매수청구권은 다음과 같습니다.

1. 의의: 지상물매수청구권은 지상권이 소멸한 경우, 지상권자가 토지 위에 소유하는 건물 기타 공작물이나 수목이 현존할 때 지상권설정자에게 그 지상물의 매수를 청구할 수 있는 권리입니다(민법 제283조 제2항). 이는 지상권자의 투하자본 회수를 보장하고, 지상물 철거로 인한 사회경제적 손실을 방지하기 위한 제도로서, 지상권자의 일방적인 의사표시로 매매의 효력을 발생시키는 형성권입니다.
2. 성립 요건:
   • 가. 지상권의 소멸: 지상권의 존속기간 만료 등으로 지상권이 소멸해야 합니다. 다만, 지상권자의 채무불이행(예: 2년 이상 지료 연체)으로 지상권이 소멸한 경우에는 지상물매수청구권이 인정되지 않는다는 것이 판례의 태도입니다.
   • 나. 건물 기타 공작물이나 수목이 현존할 것: 지상권 소멸 당시 토지 위에 지상권자가 소유하는 건물, 공작물 또는 수목이 현존하고 있어야 합니다. (무허가 건물도 포함)
   • 다. 갱신청구권의 행사 및 지상권설정자의 갱신 거절: 지상권자는 먼저 지상권설정자에게 계약의 갱신을 청구해야 합니다(민법 제283조 제1항). 그 후 지상권설정자가 계약의 갱신을 원하지 아니하는 경우에 비로소 지상물매수청구권을 행사할 수 있습니다(민법 제283조 제2항). 이는 지상물매수청구권이 갱신청구권이 거절되었을 때 보충적으로 인정되는 권리이기 때문입니다.
3. 효과:
   • 가. 매매계약의 성립: 乙이 甲에게 지상물매수청구권을 행사하면, 乙의 일방적인 의사표시만으로 곧바로 그 지상물에 대한 매매계약이 체결된 것과 같은 효력이 발생하며, 甲의 승낙은 요하지 않습니다.
   • 나. 매매대금: 매매대금은 매수청구권 행사 당시의 건물 기타 공작물이나 수목의 시가를 기준으로 합니다. 건물 신축에 소요된 비용이나 지상권설정자의 동의 여부는 매매대금 산정에 영향을 미치지 않습니다.
   • 다. 동시이행관계: 지상물매수청구권 행사로 발생하는 乙의 지상물 인도 및 소유권이전등기 의무와 甲의 매매대금 지급 의무는 동시이행의 관계에 있습니다.
   • 라. 편면적 강행규정: 지상물매수청구권에 관한 민법 제283조의 규정은 강행규정으로서, 이를 배제하는 특약으로서 지상권자에게 불리한 것은 효력이 없습니다.
4. 결론: 乙은 지상권이 소멸하고 지상물이 현존하며, 갱신청구를 하였으나 甲이 갱신을 거절한 경우에 지상물매수청구권을 행사할 수 있습니다. 乙이 매수청구권을 행사하면 매매계약이 성립한 것으로 보며, 甲은 지상물 시가를 지급할 의무를 부담하고, 이 의무는 乙의 지상물 인도 및 소유권이전등기 의무와 동시이행 관계에 있습니다.

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【문제 4】 민법상 위험부담에 관하여 설명하시오. (20점)

Ⅰ. 문제의 핵심 및 관련 법조문

본 문제는 쌍무계약의 위험부담에 대한 일반적인 법리, 즉 계약의 목적이 채무자의 귀책사유 없이 후발적으로 불능이 된 경우 누가 그 위험(손실)을 부담하는지에 관하여 묻고 있습니다.

• 민법 제537조 (채무자위험부담주의)
  • 조문: "쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다."
  • 핵심 해석: 원칙적으로 채무자(급부를 이행할 의무를 가진 자)가 위험을 부담합니다. 즉, 채무자는 자신의 채무를 면하고, 상대방의 반대급부도 청구하지 못합니다.
• 민법 제538조 (채권자귀책사유로 인한 이행불능)
  • 조문: "① 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구할 수 있다. 채무자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 같다. ② 전항의 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다."
  • 핵심 해석: 채권자의 책임 있는 사유로 이행 불능이 된 경우, 또는 채무자의 수령지체 중 쌍방 책임 없는 사유로 이행 불능이 된 경우 채권자가 위험을 부담합니다. 즉, 채무자는 자신의 채무를 면하지만, 상대방(채권자)에게 반대급부를 청구할 수 있습니다.

Ⅱ. 법 논리 전개 및 왜 이런 논리인가?

1. 문제의 소재: 쌍무계약에서 채무가 후발적으로 불능이 되었으나, 채무자에게 귀책사유가 없는 경우(위험부담의 문제) 그 위험을 누가 부담하는지에 대한 민법의 원칙과 예외를 설명하는 문제입니다.
2. 위험부담의 의의: 쌍무계약이 유효하게 성립한 후, 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무자의 채무 이행이 불가능하게 된 경우에, 그로 인한 불이익(손실)을 누가 부담할 것인가의 문제입니다. 즉, 채무자는 반대급부도 청구할 수 없게 되는가, 아니면 반대급부를 청구할 수 있는가의 문제입니다.
3. 위험부담의 발생 요건:
   • 가. 유효한 쌍무계약의 체결: 위험부담은 쌍무계약에만 적용됩니다.
   • 나. 채무가 후발적으로 불능이 될 것: 계약 체결 후 이행기 도래 전에 목적물 멸실 등으로 채무 이행이 불가능해져야 합니다. (원시적 불능은 계약 무효의 문제)
   • 다. 당사자 쌍방에게 귀책사유가 없을 것: 채무자에게 귀책사유가 있다면 채무불이행(이행불능)의 문제가 되고, 채권자에게 귀책사유가 있다면 위험부담의 문제가 되지만 그 위험은 채권자가 부담하는 것으로 달라집니다. 위험부담 법리가 적용되는 핵심은 **'쌍방에게 귀책사유가 없을 때'**입니다.
4. 위험부담의 원칙 (채무자위험부담주의 - 민법 제537조):
   • 원칙: 쌍무계약에서 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 채무자의 채무 이행이 불가능하게 된 때에는, 채무자는 상대방(채권자)의 반대급부 이행을 청구하지 못합니다. 즉, 채무자는 자신의 채무를 면하고, 채권자도 자신의 채무(반대급부)를 면하게 됩니다.
   • 논리적 근거: 공평의 원칙상 채무자가 자신의 채무를 이행할 수 없게 되었으니, 상대방에게 반대급부를 요구할 수 없다고 보는 것입니다.
5. 위험부담의 예외 (채권자위험부담주의 - 민법 제538조):
   • 가. 채권자의 책임 있는 사유로 이행 불능이 된 때 (제538조 제1항 본문): 채무자의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는, 채무자는 상대방(채권자)의 반대급부 이행을 청구할 수 있습니다.
     • 논리적 근거: 채권자가 채무 불능에 책임이 있으므로, 불이익은 채권자가 부담하는 것이 타당합니다.
   • 나. 채무자의 수령지체 중 쌍방 책임 없는 사유로 이행 불능이 된 때 (제538조 제1항 단서): 채무자가 이행을 제공하였으나 채권자가 수령을 지체하는 동안, 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 채무 이행이 불가능하게 된 때에도, 채무자는 상대방(채권자)의 반대급부 이행을 청구할 수 있습니다.
     • 논리적 근거: 수령지체로 인한 불이익을 채권자에게 돌리는 것이 공평하다고 보기 때문입니다.
   • 다. 이익상환의무 (제538조 제2항): 위 예외적인 경우(채권자귀책사유, 수령지체 중 불능)에 채무자는 자신의 채무를 면하게 됨으로써 이익을 얻은 때에는, 그 이익을 채권자에게 상환해야 합니다. (예: 목적물이 멸실되어 운송비가 절감된 경우)
6. 결론: 위험부담은 쌍무계약에서 채무가 후발적으로 불능이 되고 당사자 쌍방에게 귀책사유가 없을 때, 채무자는 반대급부를 청구할 수 없는 것이 원칙입니다(채무자위험부담주의). 그러나 채권자의 귀책사유로 불능이 된 경우나 채무자의 수령지체 중 쌍방 책임 없는 사유로 불능이 된 경우에는 채무자가 반대급부를 청구할 수 있습니다(채권자위험부담주의).

Ⅲ. 각 교수 해설의 핵심 논지 비교

• 조민기 교수님:
  • 의의를 설명하며 위험부담 법리가 후발적 불능이 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 발생한 경우에 적용됨을 명확히 합니다.
  • 원칙: 채무자위험부담주의(민법 제537조)를 설명하며, 채무자는 반대급부를 청구하지 못함을 강조합니다.
  • 예외: 채권자위험부담주의(민법 제538조)를 설명하며, 채권자의 귀책사유 또는 채권자의 수령지체 중 발생한 경우 채무자가 반대급부를 청구할 수 있음을 제시합니다. 또한, 채무자의 이익상환의무도 언급합니다.
• 정준호 교수님:
  • 의의에서 위험부담의 개념을 정의하고, 채무자에게 귀책사유가 없다는 점과 후발적 불능임을 강조합니다.
  • 위험부담의 유형을 **원칙(채무자주의)**과 **예외(채권자주의)**로 나누어 설명합니다.
  • 채무자주의(민법 제537조)의 내용을 명확히 합니다.
  • 채권자주의(민법 제538조)의 경우를 채권자의 귀책사유와 채무자의 수령지체 중의 불능으로 구분하여 설명하고, 채무자의 이익상환의무도 언급합니다.
• 공통점 및 차이점: 두 분 교수님 모두 위험부담 법리의 **적용 요건(후발적 불능, 쌍방 무책)**을 명확히 하고, **채무자위험부담주의(민법 제537조)**를 원칙으로, **채권자위험부담주의(민법 제538조)**를 예외로 설명합니다. 채무자의 이익상환의무도 빠짐없이 언급합니다. 정준호 교수님은 '위험부담의 유형'이라는 목차를 통해 원칙과 예외를 더 체계적으로 분류한 반면, 조민기 교수님은 '적용범위 및 요건'과 '효과'라는 일반적인 목차 아래에서 설명을 전개합니다. 내용상의 차이는 거의 없습니다.

Ⅳ. 가장 이상적인 논리 전개 (종합)

민법상 위험부담은 쌍무계약이 유효하게 성립한 후, 당사자 쌍방의 귀책사유 없이 채무자의 채무 이행이 불가능하게 된 경우에, 그로 인한 불이익(손실)을 누가 부담할 것인가의 문제입니다.

1. 의의: 위험부담은 유효한 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 계약 체결 후 **당사자 쌍방의 책임 없는 사유(후발적 불능)**로 이행할 수 없게 된 경우에, 그로 인한 손실을 당사자 중 누가 부담할 것인가에 관한 문제입니다. 이는 채무자에게 귀책사유가 있는 채무불이행(이행불능)과는 구별됩니다.
2. 위험부담의 발생 요건:
   • 가. 유효한 쌍무계약이 체결되었을 것: 편무계약에는 적용되지 않습니다.
   • 나. 채무가 후발적으로 불능이 되었을 것: 계약 체결 당시에는 가능했으나, 그 후에 이행이 불가능하게 되었어야 합니다. (원시적 불능은 계약 체결상의 과실 문제)
   • 다. 당사자 쌍방에게 책임 없는 사유일 것: 채무의 불능이 채무자 또는 채권자의 귀책사유로 인한 것이 아니어야 합니다. (예: 천재지변, 불가항력 등)
3. 위험부담의 원칙 (채무자위험부담주의):
   • 내용: 민법 제537조는 "쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다"고 규정하여, 채무자위험부담주의를 원칙으로 합니다.
   • 효과: 채무자는 자신의 채무를 면하는 동시에, 상대방(채권자)에게 반대급부의 이행을 청구할 수 없게 됩니다. 결과적으로 양 당사자 모두 서로에 대한 의무를 부담하지 않게 됩니다.
4. 위험부담의 예외 (채권자위험부담주의):
   • 가. 채권자의 책임 있는 사유로 이행 불능이 된 경우 (민법 제538조 제1항 본문): 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 된 때에는 채무자는 상대방(채권자)의 반대급부 이행을 청구할 수 있습니다.
   • 나. 채무자의 수령지체 중 쌍방 책임 없는 사유로 이행 불능이 된 경우 (민법 제538조 제1항 단서): 채무자가 채무의 이행을 제공하였으나 채권자가 수령을 지체하는 동안, 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게 된 때에도 채무자는 상대방(채권자)의 반대급부 이행을 청구할 수 있습니다.
   • 다. 이익상환의무 (민법 제538조 제2항): 위 예외적인 경우(채권자 귀책사유 또는 수령지체 중 발생)에 채무자는 자신의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는, 이를 채권자에게 상환하여야 합니다. (예: 운송비 등 면제된 비용)
5. 결론: 민법은 쌍무계약의 채무가 후발적으로 불능이 되고 그 불능에 당사자 쌍방의 책임이 없는 경우, 원칙적으로 채무자가 위험을 부담하여 채권자에게 반대급부를 청구할 수 없도록 합니다(채무자위험부담주의). 그러나 채권자의 귀책사유로 불능이 된 경우나 채무자의 수령지체 중 불가항력으로 불능이 된 경우에는 채권자가 위험을 부담하여 채무자가 반대급부를 청구할 수 있는 예외를 인정합니다(채권자위험부담주의).