행정실무법 기출 해설- 1회(2013년)
제1회 행정사 2차 행정실무법 문제 및 해설
문제 1) 도시개발사업의 시행자인 A는 개발 구역 내 토지가격을 평가함에 있어 반드시 거쳐야 하는 절차인 토지평가협의회의 심의를 거치지 아니하고 토지가격을 평가하였고, 관할 행정청은 이에 근거하여 환지예정지 지정처분을 내렸다. 처분을 받은 甲은 절차상 하자를 이유로 처분의 취소를 구하는 행정심판을 청구하고자 한다. 그런데 이 처분의 기초가 된 가격평가의 내용은 적정하였을 뿐만 아니라 환지예정지 지정처분을 받은 이해관계인들 중 甲을 제외하고는 아무도 이에 불복하지 않고 있다. 또한 만약 이 처분이 취소될 경우 다른 이해관계인들에 대한 환지예정지 지정처분까지도 변경되어 사실관계가 매우 복잡해짐으로써 사회적 혼란이 발생할 수 있게 된다. 甲의 청구가 인용될 수 있는지에 관하여 논하시오. (40점)
1. 쟁점 및 핵심 파악 원리 설명
이 문제는 행정심판의 논술형 사례 문제로, 크게 두 가지 핵심 쟁점을 파악하는 것이 중요합니다.
- 첫째, 절차상 하자의 독자적 위법성 인정 여부입니다. 사안에서 도시개발사업의 토지가격 평가 시 "반드시 거쳐야 하는 절차인 토지평가협의회의 심의를 거치지 아니한" 하자가 발생했습니다. 이러한 절차상 하자가 독립적으로 위법성을 인정받아 처분을 취소할 수 있는지 여부가 핵심입니다.
- 둘째, 절차상 하자로 처분이 위법함에도 불구하고 공공복리를 위해 청구를 기각할 수 있는지 여부, 즉 사정재결의 인정 여부입니다. 사안에서 "가격평가의 내용은 적정하였을 뿐만 아니라...만약 이 처분이 취소될 경우...사회적 혼란이 발생할 수 있게 된다"고 명시되어 있어, 행정심판위원회가 위법한 처분임에도 불구하고 공공복리를 이유로 청구를 기각하는 '사정재결'을 할 수 있는지가 쟁점이 됩니다.
이러한 쟁점들은 행정심판의 심리 및 재결 과정에서 중요한 법리이며, 특히 사정재결은 실무상 중요한 개념입니다. '두문자 학습법'에서는 직접적인 사정재결 요건 두문자는 없으나, **재결의 종류('각기가인')**와 재결의 효력('형기공불재') 등을 통해 재결의 큰 틀을 이해할 수 있습니다.
2. 관련 법원리 및 법조문, 관련 판례 제시
가. 절차상 하자의 독자적 위법성 인정 여부
- 문제점: 행정행위에 절차상 하자가 있는 경우, 실체적 위법성 여부와 관계없이 절차상 하자만을 이유로 해당 행정행위를 취소할 수 있는지 여부가 문제됩니다. 특히 재량행위가 아닌 기속행위에 절차상 하자가 있는 경우에도 취소 사유가 되는지가 쟁점입니다.
- 학설 및 판례:
- 적극설(긍정설, 다수설): 절차상 하자를 독자적 위법사유로 보아 행정행위를 취소할 수 있다는 견해입니다. 이는 절차의 적정성을 강조하는 현대적 법치주의 관점과 행정소송법 제30조 제3항에서 취소소송 등의 기속력이 절차의 위법을 이유로 하는 경우에 준용된다고 규정하는 실정법적 근거에 바탕을 둡니다.
- 소극설(부정설): 절차규정은 적정한 행정절차 확보수단에 불과하며, 취소하더라도 동일한 처분을 하게 되어 행정경제·소송경제에 반한다는 이유로 절차상 하자의 독자적 위법성을 부정하는 견해입니다.
- 판례: 대법원은 기속행위인지 재량행위인지를 불문하고 절차상의 하자의 위법성을 긍정하는 적극설의 입장이며, 절차상의 하자가 취소사유에 해당하는 경우에 그것만을 이유로 행정행위를 취소할 수 있다는 입장을 취하고 있습니다(대판 1991.7.9, 91누971).
- 위법성의 정도: 절차상 하자가 위법하여 무효의 원인인지 취소의 원인인지는 중대·명백설에 의하며, 원칙적으로 취소 사유에 해당합니다.
- 사안의 검토: 사안의 환지예정지 지정처분은 "반드시 거쳐야 하는 절차인 토지평가협의회의 심의를 거치지 아니한" 하자가 있으므로, 다수설과 판례의 입장인 적극설에 따라 그 절차상 하자는 독립한 위법한 처분이 되어 취소를 구할 수 있습니다.
나. 취소심판의 심리 및 재결과 사정재결의 인정 여부
- 문제점: 지정처분에 절차상 하자가 있어 위법성이 인정되더라도, 해당 처분의 취소가 사회적 혼란을 야기하여 공공복리에 크게 위배될 우려가 있는 경우, 청구인용재결이 아닌 청구기각재결, 즉 사정재결을 할 수 있는지가 쟁점입니다.
- 취소심판의 심리 및 재결:
- 요건심리: 심판청구의 형식적 제기 요건 충족 여부를 판단합니다. 대상적격, 청구인적격, 피청구인적격, 청구기간 등이 있으며, 사안에서 甲의 청구는 이 요건들을 모두 충족하여 적법한 심판청구가 됩니다.
- 본안심리: 심판청구가 적법한 경우 청구의 당부를 판단합니다. 청구이유가 있으면 청구인용을, 없으면 청구기각을 합니다. 그러나 청구이유가 있더라도 공공복리를 크게 위배됨이 인정되는 경우에는 청구기각을 의결할 수 있습니다.
- 재결의 종류:
- 각하재결: 심판청구가 부적법한 경우 본안 심리를 거절하는 재결.
- 기각재결: 심판청구는 적법하나 본안 심리 결과 청구인의 주장이 이유 없다고 판단될 때 청구를 배척하는 재결.
- 인용재결: 심판청구가 이유 있다고 판단되어 청구인의 주장을 받아들이는 재결.
- 사정재결: 청구이유가 있어 청구인용을 해야 하지만, 처분의 취소가 공공복리에 크게 위배된다고 인정될 때 예외적으로 청구기각재결을 내리는 것입니다.
- 관련 판례: 대법원 1992.2.14. 선고 90누9032 판결은 이 사안과 매우 유사한 직접적인 판례입니다.
- 토지평가협의회 심의를 거치지 않은 토지가격 평가 및 이에 터 잡은 환지예정지지정처분은 절차상 하자가 있는 위법한 것이라고 판시했습니다.
- 행정소송에서 법원이 직권으로 사정판결을 할 수 있음을 긍정했습니다.
- 환지예정지지정처분의 취소가 "현저히 공공복리에 적합하지 아니하다고 보이므로 사정판결을 할 사유가 있다"고 보았습니다. 이는 다른 이해관계인들에 대한 환지예정지지정처분까지 변경되어 사회적 혼란이 발생할 수 있고, 원고의 손해가 청산금 등으로 전보될 수 있다는 점을 근거로 합니다. 이 판례는 행정심판의 사정재결에 그대로 유추 적용될 수 있습니다.
3. 모범 답안 (실제 시험장 작성 기준)
Ⅰ. 문제의 제기 (문제점)
본 사안은 도시개발사업의 시행자인 A가 반드시 거쳐야 하는 절차인 토지평가협의회의 심의를 거치지 아니한 토지가격 평가를 근거로 행정청이 甲에게 환지예정지 지정처분을 내린 경우이다. 甲은 절차상 하자의 위법을 이유로 취소심판을 청구하고자 하나, 해당 처분의 기초가 된 가격평가 내용은 적정하였고, 처분이 취소될 경우 다른 이해관계인들의 환지예정지 지정처분까지 변경되어 사회적 혼란이 발생할 우려가 있다는 점이 제시되었다.
여기서 甲의 청구 인용 여부에 관하여 다음과 같은 두 가지 쟁점이 문제된다. 첫째, 반드시 거쳐야 하는 절차를 결한 지정처분에 대한 절차상 하자의 독자적 위법성이 인정되는지 여부. 둘째, 절차상 하자의 독자적 위법성이 인정된다 할지라도, 그 하자를 이유로 지정처분에 대한 취소심판 청구의 인용이 있게 되면 사회적 혼란이 발생하여 공공복리에 크게 위배될 우려가 있는 경우 청구기각, 즉 사정재결을 할 수 있는지 여부이다.
따라서, 甲의 청구인용 여부를 판단하기 위해 먼저 절차적 하자의 독자적 위법성 인정 여부를 살펴보고, 그 심판청구의 요건 및 청구이유 유무를 중심으로 이에 대한 심리 및 재결, 특히 사정재결의 가능성을 순서대로 서술한다.
Ⅱ. 절차상 하자의 독자적 위법성 인정 여부
- 문제점 행정행위에 절차상 하자가 있는 경우, 실체적 하자의 유무와 관계없이 절차상의 하자만을 이유로 행정행위를 취소할 수 있는지 여부, 즉 절차상 하자의 독자적 위법성 인정 여부가 문제된다. 특히 기속행위에 절차상 하자가 있는 경우 당해 처분이 취소될 수 있는지가 쟁점이다.
- 학설 및 판례 (1) 학설
- 적극설(긍정설, 다수설): 절차규정의 준수는 적정한 행정절차의 확보를 위한 것이므로, 절차상 하자가 있는 경우 행정행위의 위법성을 인정하여 취소할 수 있다는 견해이다. 이는 현대 법치주의에서 절차의 중요성을 강조한다.
- 소극설(부정설): 절차규정은 실체적 적법성을 보장하기 위한 수단에 불과하며, 절차상 하자를 이유로 취소하더라도 동일한 처분을 하게 되어 행정경제 및 소송경제에 반한다는 견해이다. (2) 판례 대법원은 기속행위인지 재량행위인지를 불문하고 절차상의 하자의 위법성을 긍정하는 적극설의 입장을 취하고 있다. 절차상의 하자가 취소사유에 해당하는 경우, 그것만을 이유로 행정행위를 취소할 수 있다고 판시한다(대판 1991.7.9, 91누971).
- 소결 절차의 적정성을 강조하는 현대적 법치주의의 관점과 행정소송법 제30조 제3항이 취소소송 등의 기속력이 절차의 위법을 이유로 하는 경우에도 준용된다고 규정하고 있는 점을 고려할 때, 실정법상으로도 적극설(긍정설)이 타당하다.
- 위법성의 정도 절차상 하자가 위법하여 무효의 원인인지 취소의 원인인지는 중대·명백설에 의하며, 그 위법의 정도는 원칙적으로 취소 사유에 해당한다.
- 사안의 검토 위 사안에서 도시개발사업의 토지가격 평가는 "반드시 거쳐야 하는 절차인 토지평가협의회의 심의를 거치지 아니한" 하자가 존재한다. 이는 다수설 및 판례의 입장인 적극설에 따르면 독립한 위법사유가 되며, 그 위법의 정도는 취소사유에 해당한다. 따라서 甲은 절차상 하자의 위법을 이유로 환지예정지 지정처분의 취소심판을 청구할 수 있다.
Ⅲ. 취소심판의 심리와 재결 및 사정재결의 인정 여부
- 문제점 지정처분의 절차상 하자가 독립한 위법성이 인정되어 취소심판의 대상이 된다 할지라도, 지정처분의 취소가 사회적 혼란을 발생하게 할 우려가 있어 공공복리에 크게 위배된다고 인정될 수 있는 경우 청구인용재결을 할 수 있는가, 아니면 청구기각재결, 즉 사정재결을 할 수 있는가가 문제된다.
- 취소심판의 심리 및 재결 (1) 심리 심리란 재결을 위한 기초자료 수집 과정이다.
- 요건심리 심판청구의 형식적 제기요건 충족 여부에 관한 판단이다.
- 대상적격: 甲에 대한 지정처분은 절차상 하자가 있는 위법한 처분으로 대상적격이 인정된다.
- 청구인적격: 甲은 절차상 하자로 인해 법률상 이익이 침해된 자이므로 청구인적격이 인정된다.
- 피청구인적격: 지정처분을 행한 관할 행정청이 피청구인적격을 가진다.
- 청구기간: 甲이 법정 기간(안 날로부터 90일, 있었던 날로부터 180일) 내에 청구를 하였다면 적법한 청구가 된다. 본 사안에서 甲의 심판청구는 위 요건을 모두 충족하였으므로 적법하다.
- 본안심리 심판청구가 적법한 경우 심판청구인의 청구 당부에 관한 판단이다. 본 사안에서 甲에 대한 관할 행정청의 지정처분은 절차상 하자로 위법하고 甲의 권익을 침해하므로 원칙적으로 청구인용을 하여 취소하여야 한다. 그러나 문제에서 언급된 바와 같이 "다른 이해관계인들에 대한 환지예정지 지정처분까지도 변경되어 사실관계가 매우 복잡해짐으로써 사회적 혼란이 발생하여 공공복리에 크게 위배된다고 인정"되는 경우 사정재결을 위한 의결을 해야 한다.
- (2) 재결 심리의 결과에 따라 최종적인 법적 판단을 행하는 위원회의 종국적 판단 의사표시이다.
- 요건재결(각하재결): 심판청구 요건을 불충족한 경우 본안 심리를 거절하는 재결이다. 사안의 甲의 청구는 적법하므로 각하재결 사유에 해당하지 않는다.
- 본안재결:
- 청구이유가 있는 경우: 청구인용재결을 한다.
- 청구이유가 없는 경우: 청구기각재결을 한다.
- 사정재결: 청구이유가 있어 청구인용을 하여야 하나, 그 인용재결이 공공복리를 크게 위배한다고 인정될 때 예외적으로 하는 청구기각재결이다. 재결의 종류는 '각하재결, 기각재결, 인용재결'의 각기가인 두문자로 기억할 수 있다.
- 검토 본 사안의 甲의 심판청구는 요건을 모두 충족하므로 적법하다. 또한 적법한 심판청구로서 청구이유(절차상 하자)가 있으므로 원칙적으로 청구인용을 하여야 한다. 그러나 환지예정지 지정처분을 취소할 경우 다른 이해관계인들의 지정처분까지 변경되어 "사회적 혼란이 발생하여 공공복리에 크게 위배됨이 인정"되므로, 사정재결의 요건을 모두 충족하고 있다. 이와 유사한 사안에서 대법원 역시 사정판결을 할 사유가 있다고 판단한 바 있다(대법원 90누9032 판결).
Ⅳ. 사안의 해결
본 사안에서 甲에 대한 환지예정지 지정처분은 "반드시 거쳐야 하는 절차인 토지평가협의회의 심의를 거치지 아니한" 절차상 하자가 있으므로 독자적 위법성이 인정된다. 또한 甲의 이 위법한 지정처분에 대한 심판청구는 모든 요건을 충족하여 적법하다.
그러나 적법한 청구에 대하여 심판청구의 이유(절차상 하자)도 있으므로 원칙적으로 청구인용을 하여 처분을 취소하여야 하지만, 이 지정처분의 취소로 인해 "다른 이해관계인들에 대한 환지예정지 지정처분까지도 변경되어 사실관계가 매우 복잡해짐으로써 사회적 혼란이 발생할 수 있게" 되는 바, 이는 공공복리에 크게 위배된다고 인정된다.
따라서 행정심판위원회는 甲의 청구를 청구기각재결인 사정재결을 함으로써 기각하여야 한다. 즉, 甲의 청구는 내용적으로는 이유가 있지만, 공공복리를 위해 인용되지 않을 것이다.
문제 2) 행정심판위원회의 위원 등의 제척, 기피, 회피를 설명하시오. (20점)
1. 쟁점 및 핵심 파악 원리 설명
이 문제는 행정심판위원회의 공정성 확보 제도에 대한 약술형 질문입니다. 핵심은 '위원 등의 제척, 기피, 회피'라는 세 가지 개념을 정확히 이해하고 설명하는 것입니다. 행정심판은 행정기관이 스스로 자신의 처분 등에 대해 심리하는 절차이므로, 그 공정성과 객관성을 보장하는 것이 중요하며, 이 세 제도가 바로 그 수단이 됩니다.
'두문자 학습법'에서는 이 세 가지 개념을 **'제기회' (제척, 기피, 회피)**라는 두문자로 제시하여, 시험장에서 빠르게 핵심 키워드를 떠올리고 내용을 전개할 수 있도록 돕습니다.
2. 관련 법원리 및 법조문, 관련 판례 제시
행정심판법 제10조는 행정심판위원회의 위원과 직원의 공정성을 확보하기 위한 제척, 기피, 회피 제도를 규정하고 있습니다.
- 제척 (Disqualification):
- 개념: 법률에 정해진 특정 사유가 있으면 위원이 당연히 그 사건의 심리·의결에서 배제되는 제도입니다. 이는 객관적인 사유에 근거합니다.
- 주요 사유 (행정심판법 제10조 제1항):
- 위원 또는 그 배우자 등이 사건의 당사자이거나 공동 권리자·의무자인 경우.
- 위원이 사건 당사자와 친족 관계인 경우.
- 위원이 사건에 관하여 증언이나 감정을 한 경우.
- 위원이 당사자의 대리인으로 사건에 관여하거나 관여하였던 경우.
- 위원이 사건의 대상이 된 처분 또는 부작위에 관여한 경우.
- 성질: 제척결정은 확인적 성격을 가집니다.
- 효과: 제척사유에 해당하면 당연히 직무집행에서 배제되며, 제척사유가 있는 위원이 관여한 심리·의결은 본질적인 절차상의 하자로 무효가 됩니다.
- 기피 (Challenge):
- 개념: 제척사유 외에 위원이 공정한 심리·의결을 기대하기 어려운 사유가 있는 때, 당사자의 신청에 따라 위원장의 결정으로 직무집행에서 배제되는 제도입니다. 제척 사유를 보충하는 의미를 가집니다.
- 기피 사유 (행정심판법 제10조 제2항): 당사자는 위원에게 심리·의결의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우 기피신청을 할 수 있습니다.
- 절차: 기피 신청은 그 사유를 소명한 문서로 하며, 위원장은 대상 위원에게서 의견을 들을 수 있고, 위원장이 기피 여부를 결정하여 신청인에게 송달합니다.
- 성질: 기피는 형성적 성질을 가집니다.
- 회피 (Recusal):
- 개념: 위원이 스스로 제척 또는 기피 사유가 있다고 인정하여 자발적으로 심리·의결을 피하는 것을 말합니다 (행정심판법 제10조 제6항).
- 절차: 회의에 참석하는 위원이 제척 또는 기피 사유에 해당함을 알게 되면 스스로 심리·의결에서 회피할 수 있으며, 이 경우 위원장에게 그 사유를 소명해야 합니다.
- 위원 아닌 직원에 대한 준용: 사건의 심리·의결에 관한 사무에 관여하는 위원 아닌 직원에게도 위원에 대한 제척, 기피, 회피 규정이 준용됩니다 (행정심판법 제10조).
3. 모범 답안 (실제 시험장 작성 기준)
Ⅰ. 의의 (서설 또는 취지)
제척, 기피, 회피는 행정심판의 심리·재결의 공정성을 확보하기 위한 제도이다. 행정심판법은 이를 위해 위원과 직원의 제척·기피·회피 제도를 명문화하고 있다(행정심판법 제10조 제1항 내지 제3항). 이는 심판의 객관성과 신뢰성을 높여 국민의 권익 구제에 기여한다. '두문자 학습법'에서는 이를 **'제기회'**라는 두문자로 기억하여 핵심 키워드를 빠르게 떠올릴 수 있다.
Ⅱ. 제척 (Disqualification)
- 개념 제척이란 법률에 정한 특정 사유가 있는 경우, 해당 위원이 그 사건에 대한 직무집행(심리, 의결) 등에서 당연히 배제되는 것을 말한다.
- 제척사유 (행정심판법 제10조 제1항) 주요 제척사유는 다음과 같다:
- 위원 또는 그 배우자나 배우자이었던 사람이 사건의 당사자이거나 사건에 관하여 공동 권리자 또는 의무자인 경우
- 위원이 사건의 당사자와 친족이거나 친족이었던 경우
- 위원이 사건에 관하여 증언이나 감정을 한 경우
- 위원이 당사자의 대리인으로서 사건에 관여하거나 관여하였던 경우
- 위원이 사건의 대상이 된 처분 또는 부작위에 관여한 경우
- 절차 위원에 대한 제척신청은 그 사유를 소명한 문서로 하여야 한다. 위원장은 제척신청을 받으면 대상 위원에게 의견을 듣고 지체없이 제척 여부를 결정하여 신청인에게 송달한다.
- 성질 제척결정은 이미 발생한 배제 사유를 확인하는 확인적 성격을 가진다.
- 효과 제척사유에 해당하면 당연히 직무집행에서 배제되며, 제척사유가 있는 위원이 관여한 심리·의결은 본질적인 절차상의 하자로 무효가 된다. 제척에 관한 결정에 대해서는 불복신청을 하지 못한다.
Ⅲ. 기피 (Challenge)
- 의의 기피란 제척사유 이외에 위원에게 심리·의결의 공정을 의심할 만한 사유가 있는 때에 당사자의 신청에 따라 위원장(위원회 아님)의 결정에 의하여 직무집행으로부터 배제되는 것을 말하며, 이는 제척사유를 보충하는 의미를 가진다.
- 기피사유 (행정심판법 제10조 제2항) 당사자는 위원에게 심리·의결의 공정을 기대하기 어려운 사정이 있는 경우에는 기피신청을 할 수 있다.
- 절차 위원에 대한 기피신청은 그 사유를 소명한 문서로 하여야 한다. 위원장은 기피신청을 받으면 대상 위원에게 의견을 듣고 지체없이 기피 여부를 결정하여 신청인에게 송달한다.
- 성질 기피는 위원장의 결정에 의해 비로소 직무 배제의 효과가 발생하는 형성적 성격을 가진다.
- 효과 기피에 관한 결정에 대해서는 불복신청을 하지 못한다.
Ⅳ. 회피 (Recusal)
- 의의 회피란 위원이 스스로 제척 또는 기피의 사유가 있다고 인정하여 자발적으로 심리·의결을 피하는 것을 말한다 (행정심판법 제10조 제6항).
- 절차 위원회의 회의에 참석하는 위원이 제척사유 또는 기피사유에 해당되는 것을 알게 되었을 때에는 스스로 그 사건의 심리·의결에서 회피할 수 있으며, 이 경우 위원장에게 그 사유를 소명하여야 한다.
Ⅴ. 위원 아닌 직원에 관한 제척·기피·회피
사건의 심리·의결에 관한 사무에 관여하는 위원 아닌 직원에게도 위원에 대한 제척·기피·회피의 규정이 준용된다 (행정심판법 제10조).
문제 3) 비송사건의 심리방법에 관하여 설명하시오. (20점)
1. 쟁점 및 핵심 파악 원리 설명
이 문제는 비송사건의 심리 방식에 대한 약술형 질문입니다. 핵심은 비송사건이 민사소송과 달리 비대립적 성격을 가지므로, 심리 방식에도 차이가 있다는 점을 설명하는 것입니다. 특히, '심문'이라는 개념과 그 특징, 그리고 비공개 원칙과 예외를 명확히 제시하는 것이 중요합니다.
'두문자 학습법'에서는 비송사건의 심리 방법을 **'직심증' (직권탐지주의, 심문(서면/구술, 비공개), 증거조사)**이라는 두문자로 제시하고 있습니다. 이 문제에서는 특히 '심문'에 초점을 맞추어 설명해야 합니다.
2. 관련 법원리 및 법조문, 관련 판례 제시
비송사건절차법은 비송사건의 심리방법에 대해 다음과 같이 규정하고 있습니다.
- 심문의 의의: 법원이 당사자, 이해관계인 등에게 서면 또는 구술로 진술할 기회를 부여하는 것을 말합니다.
- 임의적 심문: 비송사건에서 심문은 원칙적으로 임의적입니다. 즉, 반드시 심문을 거쳐야 하는 것은 아니며, 법원의 재량에 따라 필요하다고 인정할 때만 심문을 할 수 있습니다.
- 서면 진술 가능: 비록 재판 전에 관계인의 의견 또는 진술을 듣도록 규정하는 비송사건도 있지만, 반드시 구술로 진술을 들을 필요는 없으며 서면 진술도 가능합니다.
- 심문기일 지정: 당사자나 기타 관계인을 법정에서 구술로 심문하고자 하는 경우, 심문기일을 지정하여 소환해야 합니다.
- 심문의 비공개 원칙 및 예외:
- 원칙: 비송사건의 심문은 원칙적으로 공개하지 않습니다. 이는 비송사건이 사권 관계의 형성, 변경, 소멸에 관하여 법원이 후견적 관점에서 관여하는 특수성에 기인합니다.
- 예외: 재판상의 대위에 관한 사건은 다른 비송사건과는 달리 쟁송의 성격을 가지고 있기 때문에 비공개의 원칙이 적용되지 않습니다.
3. 모범 답안 (실제 시험장 작성 기준)
Ⅰ. 의의
- 개념 비송사건의 심리방법이란 소송과는 달리 변론을 요하지 않으며, 일반적으로 심문의 방법에 의하여 심리하는 것을 말한다. 비송사건은 당사자 간의 대립적 분쟁 해결보다는 법원이 후견적 관점에서 법률관계를 형성·변경·소멸시키거나 감독하는 절차이다.
- 심리절차의 준용 비송사건의 항고법원의 심리절차는 비송사건절차법상 특별한 규정이 없는 한 민사소송법의 항고심 절차에 관한 규정을 준용한다. 즉, 특별한 규정이 있는 경우에는 그에 따르고, 없는 경우에는 민사소송의 항고심 절차에 따라 진행된다.
Ⅱ. 심리방법
비송사건의 심리방법은 다음과 같은 특징을 가진다. '두문자 학습법'에서는 비송사건의 심리 방법을 **'직심증' (직권탐지주의, 심문(서면/구술, 비공개), 증거조사)**으로 설명하며, 특히 심문의 방식에 초점을 맞출 수 있다.
- 임의적 심문 심문이란 법원이 당사자, 이해관계인 등에게 서면 또는 구술로 진술할 기회를 부여하는 것을 말한다. 비송사건에서 심문은 원칙적으로 임의적이다. 즉, 법원은 필요하다고 인정할 때에만 심문을 할 수 있으며, 반드시 심문을 거쳐야 하는 것은 아니다.
- 서면의 진술도 가능 비송사건 중에는 재판 전에 반드시 관계인의 의견 또는 진술을 듣도록 규정하고 있는 경우가 있다. 이 경우 반드시 구술의 진술을 들을 필요는 없으며, 서면의 진술도 가능하다.
- 구술심문 시 심문기일 지정 법원이 당사자 기타 관계인을 법정에서 구술로 심문하고자 하는 경우, 그 심문기일을 지정하여 소환하여야 한다.
- 심문의 비공개 원칙 비송사건의 심문은 원칙적으로 공개하지 아니한다. 이는 비송사건이 사권 관계의 조정보다는 법원의 후견적 감독 성격이 강하기 때문이다. 다만, 재판상의 대위에 관한 사건은 다른 비송사건과는 달리 쟁송의 성격을 가지고 있기 때문에, 이 경우 비공개의 원칙이 적용되지 않는다.
문제 4) 재판상의 대위에 관한 사건을 설명하시오. (20점)
1. 쟁점 및 핵심 파악 원리 설명
이 문제는 '재판상의 대위'라는 특정 비송사건에 대한 약술형 질문입니다. 핵심은 재판상 대위가 무엇인지(의의), 어떤 법원에서 다루는지(관할), 신청 시 어떤 내용을 기재해야 하는지, 그리고 심리 및 재판 과정에서 어떤 특징이 있는지(특히 공개 여부)를 설명하는 것입니다. 재판상 대위는 비송사건이면서도 쟁송의 성격이 강하다는 특징을 파악하는 것이 중요합니다.
'두문자 학습법'에서는 주요 개별 비송사건 중 하나로 **'과재임법' (과태료 재판, 재판상 대위, 임시총회 소집 허가, 법인 해산/청산)**에 '재판상 대위'가 포함되어 있음을 제시하며, 이를 통해 중요한 개별 비송사건임을 빠르게 상기할 수 있습니다.
2. 관련 법원리 및 법조문, 관련 판례 제시
재판상 대위는 민법 제404조의 채권자대위권과 관련되며, 비송사건절차법 제45조부터 제50조까지 규정되어 있습니다.
- 의의:
- 채권자대위권 (민법 제404조): 채권자가 자기 채권의 보전을 위해 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리.
- 재판상 대위 (비송사건절차법 제45조): 채권자가 자기 채권의 기한 전에 채무자의 권리를 행사하지 않으면 그 채권을 보전할 수 없거나 보전하는 데 곤란이 생길 우려가 있을 때, 법원에 신청하여 대위를 허가받아 채무자의 권리를 대신 행사하는 제도입니다.
- 관할법원 (비송사건절차법 제46조): 재판상의 대위는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할합니다.
- 대위신청의 기재사항 (비송사건절차법 제9조 제1항, 제47조): 신청서에는 신청인, 대리인(있는 경우), 신청의 취지 및 원인이 되는 사실, 신청 연월일, 법원의 표시, 채무자와 제3채무자의 성명과 주소, 신청인이 보전하려는 채권 및 그가 행사하려는 권리의 표시를 기재해야 합니다.
- 심리 및 재판:
- 대위신청의 허가 (비송사건절차법 제48조): 법원은 대위 신청이 이유 있다고 인정하는 경우 담보 제공 여부를 불문하고 허가할 수 있습니다.
- 재판의 고지 (비송사건절차법 제49조): 대위 신청을 허가한 재판은 직권으로 채무자에게 고지되어야 하며, 이 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분할 수 없습니다.
- 즉시항고 (비송사건절차법 제50조):
- 대위 신청을 각하한 재판에 대해서는 신청인이 즉시항고를 할 수 있습니다.
- 대위 신청을 허가한 재판에 대해서는 채무자가 즉시항고를 할 수 있습니다.
- 항고 기간은 채무자가 재판의 고지를 받은 날부터 기산합니다.
- 항고비용의 부담 (비송사건절차법 제50조): 항고절차 비용과 항고인이 부담하게 된 전심의 비용에 대해서는 신청인과 항고인을 당사자로 보고 민사소송법 제98조(소송비용은 패소한 당사자가 부담)에 따라 부담할 자를 정합니다.
- 심리의 공개와 검사의 불참여 (비송사건절차법 제50조): 이 장의 규정에 따른 절차(재판상 대위에 관한 절차)에 관하여는 비송사건 심문의 비공개 원칙(제13조) 및 검사의 의견 진술 및 참여(제15조) 규정을 적용하지 않습니다. 이는 재판상 대위가 다른 비송사건과 달리 쟁송의 성격이 강하다는 특징을 반영합니다.
3. 모범 답안 (실제 시험장 작성 기준)
Ⅰ. 의의
- 채권자대위권: 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는데, 이러한 권한을 채권자대위권이라고 한다(민법 제404조).
- 재판상 대위: 채권자는 자기 채권의 기한 전에 채무자의 권리를 행사하지 아니하면 그 채권을 보전할 수 없거나 이를 보전하는 데에 곤란이 생길 우려가 있을 때에는 법원에 신청하여 재판상의 대위를 신청할 수 있다 (비송사건절차법 제45조). 이는 비송사건의 하나로 법원의 관여를 통해 이루어진다. '두문자 학습법'에서 주요 개별 비송사건 중 하나로 **'과재임법'**의 **'재'**에 해당한다.
Ⅱ. 관할법원
재판상의 대위는 채무자의 보통재판적이 있는 곳의 지방법원이 관할한다 (비송사건절차법 제46조).
Ⅲ. 대위신청의 기재사항 (비송사건절차법 제9조 제1항, 제47조)
신청서에는 다음의 사항을 적고 신청인이나 그 대리인이 기명날인하여야 한다:
- 신청인의 성명과 주소
- 대리인에 의하여 신청할 때에는 대리인의 성명과 주소
- 신청의 취지와 그 원인이 되는 사실
- 신청 연월일
- 법원의 표시
- 채무자와 제3채무자의 성명과 주소
- 신청인이 보전하려는 채권 및 그가 행사하려는 권리의 표시
Ⅳ. 심리 및 재판
- 대위신청의 허가 (비송사건절차법 제48조) 법원은 대위의 신청이 이유 있다고 인정한 경우에는 담보를 제공하게 하거나 제공하게 하지 아니하고 허가할 수 있다.
- 재판의 고지 (비송사건절차법 제49조) (1) 대위의 신청을 허가한 재판은 직권으로 채무자에게 고지하여야 한다. (2) 위 고지를 받은 채무자는 그 권리를 처분할 수 없다.
- 즉시항고 (비송사건절차법 제50조) (1) 대위의 신청을 각하한 재판에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. (2) 대위의 신청을 허가한 재판에 대하여는 채무자가 즉시항고를 할 수 있다. (3) 항고의 기간은 채무자가 재판의 고지를 받은 날부터 기산한다.
- 항고비용의 부담 (비송사건절차법 제50조) 항고절차의 비용과 항고인이 부담하게 된 전심의 비용에 대하여는 신청인과 항고인을 당사자로 보고 민사소송법 제98조(소송비용은 패소한 당사자가 부담한다)에 따라 부담할 자를 정한다.
- 심리의 공개와 검사의 불참여 (비송사건절차법 제50조) 재판상 대위에 관한 절차에 관하여는 비송사건의 일반 원칙인 심문의 비공개(제13조) 및 검사의 의견 진술 및 참여(제15조) 규정을 적용하지 아니한다. 이는 재판상 대위 사건이 다른 비송사건과 달리 쟁송의 성격이 강하기 때문이다.